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行政審判專欄 | 行政訴訟中起訴條件的審查

來源:省法院行政庭 作者:朵利民 責任編輯:伏彥宇 發布時間:2020/2/24 10:33:27 閱讀次數:
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對起訴條件的審查,我國行政訴訟法只在第四十九條規定了六個起訴條件,分別是原告資格、被告適格、有訴訟請求和事實根據、受案范圍和管轄權。行政訴訟法的司法解釋第六十九條還規定了九個條件,如起訴期限、錯列被告、重復起訴、復議前置等等。這些都是起訴條件的審查要素。筆者在審判實踐中逐漸摸索了一種審查方式:對起訴條件的審查,實行層階性審查,也可以叫順序性審查或者叫順位性審查。訴訟請求→固定被訴行政行為→受案范圍→本院管轄→復議前置→ 原告資格→被告資格→起訴期限→重復起訴→訴訟標的→其他條件。當然,順序性審查只是為了做到審查的同一性,不至于遺漏應當審查的其他起訴條件。如果拋開順序性審查,能夠完整的審查原告的起訴條件,充分保障原告的起訴權也未嘗不可。該審查方法只是筆者在審判實踐中的一種體會,起到拋磚引玉的作用,真要探究各個起訴條件的內在邏輯性和關聯性,需要立法和司法的進一步深化。


一、訴訟請求審查


(一)訴訟請求的明確性審查標準。具體如何判斷有具體的訴訟請求?正如“無訴則無判,訴乃發動審判權的前提。”一個完整的訴,它應當包括訴的主體、訴的客體、訴訟請求和法律關系(訴訟標的)。明確的訴訟請求,也就是原告的主張,也就同時構成了法院審理和裁判的對象,也便于被告有針對性的答辯。“判與訴是相對應的,判決是對訴訟請求的回應。”[1]行政訴訟法司法解釋第六十八條對這個問題給出了明確答案,只能是:撤銷之訴、確認違法之訴、確認無效之訴、履行法定職責之訴、給付之訴、賠償或者補償之訴、行政協議之訴以及“兩個一并之訴”(一并審查規范性文件和一并解決相關民事爭議)。行政訴訟法司法解釋第六十八條第三款規定:“當事人未能正確表達訴訟請求的,人民法院應當要求其明確訴訟請求。”


針對訴訟請求是否具體、明確的釋明權問題。根據最高人民法院行政法官專業會議紀要(四)“1.當事人請求確認一系列征地行為違法是否屬于訴訟請求不明確。2.一審法院在未釋明的情況下以訴訟請求不明確為由裁定駁回起訴,二審法院應當如何處理?根據會議紀要的結論:“當事人確認一系列征地行為違法,一般不宜認定為訴訟請求不明確;一審法院未予釋明的情況下,二審法院仍可以訴訟請求不明確為由,維持一審駁回起訴的裁定。”[2]筆者認為,對該結論還需要補充的是:1.一審法院如果以訴訟請求不明確裁駁的,二審法院將會審查是否盡到了相應的釋明義務。如果二審法院經釋明,原告明確訴訟請求符合“具體訴訟請求”標準,且滿足其他起訴條件,將會撤銷一審裁定,指令繼續審理。2.如果原告的訴訟請求不明確,一審未予釋明,裁定駁回起訴的,二審也不能機械的以一審未予釋明,以程序違法為由發回重審,如果二審審查不滿足其他起訴條件的,則應維持一審裁定。這也是考慮到盡最大限度保障原告訴權,讓行政爭議盡快納入行政訴訟渠道解決,而不至于因原告起訴權問題,不斷的申訴或者申請再審而浪費司法資源和徒增當事人訴累!


(二)訴訟請求審查與“一行為一訴”相結合。行政訴訟審查對象是被訴行政行為,將具有內在關聯性或者內部審批外部公示的行政行為一并起訴請求審查,是在同一個訴中解決還是分別在兩個或者兩個以上的訴中解決。一般來說,行政訴訟原則上一個行政訴訟只審查一個行政行為。當然也有例外,如一并提起的行政賠償案件、人數眾多的普通共同訴訟案件,該類案件主要還是訴的合并。為什么行政訴訟要講究“一行為一訴”呢?筆者認為,主要原因在于行政訴訟的立法宗旨決定。行政訴訟具有三項職能定位,它不僅要解決“官民”矛盾,化解行政爭議,還要監督和促進行政法治建設,為法治中國、法治政府、法治社會貢獻其相應的司法智慧。被訴的行政行為即使具有關聯性,但是如果是不同的行政機關作出,依據不同的行政法律、法規或者規章作出,將其納入一個行政訴訟中解決,一則考驗法官的司法審查能力,二則被告舉證質證也很困難,最后法院的判決也會很困難,針對不同的行政行為,有些可能要駁回訴訟請求,有些可能要撤銷或者確認違法,融合在一個判決中,更容易引起歧義,最終并不能實現行政訴訟的立法目的和立法宗旨。如筆者審理的一起行政案件,因水源地保護,水務部門作出了責令自行鏟除地上附著物的行政處罰決定;土地管理部門作出了要求恢復土地原狀的行政決定;鄉鎮管理部門執行上級環保督查命令,在指定期限內迅速組織力量強行鏟除了地上附著物,恢復生態保護,實現了環保督查的要求。原告起訴,看似幾個行政行為都具有關聯性,能否列為一個訴訟請求進行統一審查,答案是否定的。原因就在于上述理由,每個行政行為的作出機關都不一樣,被告主體不同,也不符合共同被告的情形,分開審理有助于對每個行政行為合法性審查的判斷。出現多個行政行為一并起訴的情形,應當分開立案,分開審理,分開判決。如果確實具有關聯性,需要等待另一個行政行為的合法審查為基礎的,就中止審理,等待前一個審判結果。


二、明確被訴行政行為

(一)通過訴訟請求明確被訴行政行為。明確具體的訴訟請求和明確被訴行政行為是緊密相連的,可以說是一個問題的兩個方面。如果原告的訴訟請求中被訴的行政行為很籠統或者出現不同行政機關作出的多個行政行為,首先,要明確的是原告提起的是一個什么類型的訴訟如撤銷之訴、確認違法之訴甚或者是履責之訴、給付之訴等等;其次,要明確的是被訴的具體行政行為或者要求履責(給付)具體的行政行為。可見,一個完整的訴訟請求應當包含有上述兩項內容,缺一不可。在明確具體的訴訟請求審查中,就應當要求原告明確被訴的行政行為。也就是我們語言結構中的“主謂賓結構要完整”,實踐中,原告在訴訟請求部分想表達的內容太多,可以羅列很多內容,與案件有關的、與案件無關的要求給予行政機關工作人員政紀、刑事處分、主張人身損害賠償或者精神損害賠償等等,作為立案階段法官,就要從繁榮復雜的訴訟請求中幫助原告進行篩選甚至做好釋明工作,初步界定與原告訴求有關的被訴行政行為,幫助其梳理,確定是否進行一案解決還是分立多案解決。這也就是筆者主張的,通過訴訟請求甄別被訴行政行為。

(二)通過陳述的事實明確被訴的行政行為。明確被訴行政行為不能脫離原告的起訴事實,如果原告在訴訟請求中表達的被訴行政行為與陳述的事實沒有關系或者關系較遠不能解決其實質訴求時,還要從原告陳述的事實中初步確定可能影響其合法權益的行政行為。如筆者審理的案例,原告訴請撤銷的是強制拆除其房屋的行政行為違法,但是通篇陳述的是房屋不在征收范圍內,沒有進行征收公告、也沒有與其簽訂征收補償協議或者作出征收補償決定,確認強制拆除行為違法,對如何拆除、誰組織拆除、拆除程序如何違法等涉及強制拆除行為的審查要素的事實一概不提,對此,就要進行釋明,要求其補充相關事實或者進一步明確訴請審查的被訴行政行為與陳述的事實要緊密關聯,如果對征收決定或者其他征收行為不服,可以另行起訴,不宜在本案中審查等等。為了提高審判質效,通過原告陳述的事實甄別被訴行政行為很有必要。在當前的行政訴訟環境下,行政訴訟法及其司法解釋,不斷在增加行政法官和立案法官的釋明義務,也是與行政訴訟長期以來飽受詬病的“立案難”相關。另一方面,也是與當前的行政訴訟的受案數與民事受案數相比占比較少有關,我們知道每年甚至每天都有那么多行政機關作出無數行政行為,但是影響其合法權益真正提起行政訴訟的卻很少,說明老百姓“不敢告、不會告”的問題也比較突出,賦予法官一定的釋明義務,也體現了司法權來自于人民,為了人民的主體思想。


(三)撤銷訴訟、確認違法訴訟(包含確認無效訴訟)中,固定被訴行政行為至關重要。我們知道,行政訴訟其實來源于民事訴訟,在民事訴訟中根據訴訟標的之不同,將訴分為形成之訴、給付之訴和確認之訴。根據行政訴訟法司法解釋第六十八條訴訟請求的分類,其實行政訴訟也可以按照此三大類進行劃分。撤銷之訴屬于典型的形成之訴,也即“撤銷訴訟是行政訴訟的經典訴訟”,其目標是通過撤銷行政行為,達到消除行政行為為原告設定的行政負擔。所以,撤銷之訴或者確認違法之訴,固定被訴行政行為很重要,也就是確定了法院審查的對象或者訴訟的標的,作為司法審查來說,對被訴行政行為的固定越具體越好,越明確,其確立的法律關系也就會很具體,有助于法官準確適用具體的法律規定,如只確定土地登記行為的審查,那么適用法律的準確性上將會大大提高。相反,將會給法官準確適用法律帶來挑戰。


(四)不履行法定職責之訴和給付之訴也需要明確被訴行政行為。行政訴訟中,原告可以提請撤銷一個對其不利的行政處分,也可以訴請行政機關對其作出一個有利的行政行為,這就是履責之訴與給付之訴的請求權基礎。“給付判決源于不履行法定職責判決,是不履行法定職責判決的一種特定形態。”[3]又如“給付之訴包括課予義務之訴和一般給付之訴。課予義務之訴的訴訟標的是原告關于其權利因行政機關違法駁回其申請或者不作為而受有損害,并請求法院判令被告應為行政處分或者特定內容之行政處分之主張。一般給付訴訟之訴訟標的,即為原告關于其權利因行政機關之行為或者不行為而受有損害,并請求法院判令被告應為行政處分以外的其他給付行為之主張。”[4]給付之訴與履行法定職責之訴二者具有包容性。修改前的行政訴訟法沒有規定給付判決類型,將其歸入履行判決之中。修改之后的行政訴訟法及其司法解釋,豐富了判決類型,將給付判決類型單獨規定。無論是履責之訴還是給付之訴,其實都含“給付”的含義,此處,需要將給付的對象進行“擴大解釋”,不僅包括金錢,還包括行為。履責之訴注重的給付的行為性,給付訴訟注重的是金錢性或者款項性。所以要實現原告訴請,仍然需要明確被告作出一個具體的行政行為。可見,“給付訴訟的特點是法院不僅要確認當事人之間存在某種行政法律關系,而且還要判令被告履行一定的給付義務。”[5]當然,給付訴訟天然內含有一個確認之訴,對該問題,需要在行政訴訟判決類型選擇中予以闡明。為此,在不履行職責訴訟和給付訴訟中,明確被訴的行政行為,就是要明確原告希望法院判決被告對其作出一個如何有利的行政行為,此處的行政行為,同樣越具體、越明確,將來判決結果的指向性也就越精準!


三、受案范圍審查


受案范圍本質解決的是法院的管轄權問題,通俗地講就是哪些行政行為可以被法院管轄,哪些行政行為不屬于法院管轄范圍。與民事訴訟相比,行政訴訟卻用專章規定了受案范圍,說明行政訴訟的受案范圍作為起訴條件之一,有其存在的特殊重要性。行政訴訟的受案范圍決定了司法權與行政權的界限,正如“向法院提起行政訴訟是法治國家的憲法和法律賦予行政管理相對人的一種權利,但是這種權利通常要受到不同程度的限制。如果法律沒有將某種爭議納入行政訴訟范圍,相對人就沒有向法院提起訴訟的權利”[6]所以,并不是所有的行政行為都可以接受司法審查。就如行政裁量行為而言,也經歷了“裁量不予審查原則”到“裁量有限審查原則”的發展過程。[7]受案范圍作為行政訴訟起訴條件之一,在審查把握上,一是始終把握受案范圍的有限性;二是有限的司法審查權。


(一)受案范圍的有限性。對受案范圍的規定,縱觀行政法治發達國家的立法和我國對比,可以發現有抽象標準式立法,確定一個基本的判斷標準,法官根據該標準裁量決定是否立案審查。如美國、德國、日本及我國臺灣地區。也有列舉式的,用成文法和判例法明確規定。第三種是概括加列舉方式。這種方式一般認為“屬于一種較為理想的立法模式”如馬懷德教授就持該觀點。對受案范圍的把握上,我國行政訴訟法的規定是“肯定列舉+概括規定”的立法方式,行政訴訟法第二章第十二條用肯定列舉的方式規定了受案范圍,第十三條否定列舉的方式規定了不屬于受案范圍的情形。司法解釋第一條分為兩款規定,第一款用抽象規定方式正面規定受案范圍;第二款具體規定排除受案范圍。所以對受案范圍的審查上,一定要將行政訴訟法第二章的規定與司法解釋的規定結合適用,審查判斷是否屬于行政訴訟的受案范圍。總體來看,受案范圍在不斷擴大,如行政訴訟法第十二條第(十二)項,我們稱之為“雙十二規定”,行政機關侵犯其他人身權、財產權等合法權益的行政行為。立法解釋和司法解釋都將“等”理解是“等外等”,這也就為擴大受案范圍留下了立法余地和司法解釋的空間。但是,我們也需要清醒地認識到,受案件范圍的擴大也是受到很大的局限,如對某些范圍法院解決不了或者解決不好的問題,仍然應當慎重對待。


(二)有限的司法審查權。有限的司法審查不僅是在立法規定,在具體個案審理中也要體現有限的司法審查權,也即應當僅僅圍繞被訴行政行為是否合法進行審查,有時候也稱為司法的謙抑性,或者是司法克制。具體如筆者審理的案例,原告訴請撤銷征收補償決定,理由是原告是一個公墓經營公司,因政府修建公路需要征收其部分土地,當初涉及的方案是沿山公路左進右出,(或者右進左出,具體記不清了),這樣就會把公墓公司的辦公用房等土地大部分征收,這樣獲得的補償金額就很大,但是在修建當中,因政府修建資金不足,將方案改為左進左出或者右進右出,也即同向進入同向出,這樣公墓公司獲得的補償資金就較低,公墓公司請求執行左進右出方案,請求撤銷征收補償決定。法院審查認為,為了公共利益安全考慮,政府應當執行左進右出方案,據此撤銷了被訴的征收補償決定,并在判決理由中明確要求政府修改方案。本案的判決雖然沒有超過受案范圍的有限性,但是通過司法裁判的方式,延伸了行政行為的審查,并未體現出司法的謙抑性和克制。為此,在個案審查中,不僅要樹立受案范圍的有限性,也要樹立司法審查的謙抑性,這既是司法審查的內在要求,也是法官自我保護的外在要求。


四、管轄問題


“管轄問題是行政審判的一個核心問題,是開啟司法公正的第一把鑰匙。”[8]就管轄的本質含義來說,它主要有四項內容,一是職權管轄,二是地域管轄,三是級別管轄,四是專屬管轄。行政訴訟的管轄行政訴訟法也是專章規定,不僅對三種管轄制度都進行了規定,而且還規定了管轄權轉移、管轄移送、管轄改革等制度。


(一)管轄改革情況。[9]甘肅法院行政案件管轄制度改革,主要是三種模式:1.三個中級法院之間實行循環交叉管轄。主要是對縣級以上人民政府為被告的一審行政案件。(廳局級機關為被告的除外); 2.蘭州鐵路運輸兩級法院實行集中管轄。蘭州、白銀、定西的縣處級以上行政機關為被告的案件全部由蘭州鐵路法院集中管轄。3.部分市(州)的基層法院實行集中管轄或者集中交叉管轄。一般我們理解行政案件管轄是沒有什么問題的,實踐中關于管轄問題出現在了管轄改革后,老百姓找不到或者不容易找到自己案件的管轄法院,東奔西跑、各法院之間移送管轄、報請管轄的情況屢屢出現!在制定管轄改革方案時,其實省法院規定了一個“特殊條款”,即原告堅持在當地法院起訴的,不違法級別管轄的,當地法院應當受理。但是在實踐中,該條款執行的確實不好!“公正與效率”是司法的價值追求,管轄改革的主導思想是實現異地管轄,為了最大限度的實現個案公正,也即實現十八屆四中全會決定提出的探索設立跨行政區劃人民法院審理行政案件的要求,[10],要改革必然會犧牲部分法的價值如效率、“兩便原則(便民訴訟、便于法院行使審判權)”等等。在管轄改革上如何突破,筆者認為,還要借助最高院主導下的智慧法院建設這項偉大工程,正如最高院領導所言,“法院的信息化建設,就如鳥之兩翼、車之兩輪”,管轄改革要突破管轄帶來的不便問題,需要緊緊依靠各級法院的信息化建設,如跨域立案、移動立案小程序、遠程開庭審理、電子送達、法院系統之間的案件查詢平臺、行政案件的類案推送制度等等。


(二)管轄權轉移問題。顧名思義,轉移的對象不是案件,而是法院的管轄權。對該問題,我覺得只需要關注一點即可,對照行政訴訟法的修改,對管轄問題的修改只改動了管轄權轉移。以前是上級法院可以審理下級法院的案件,下級法院經上級法院指定管轄,也可以將上級法院審理的案件交由下級法院管轄,通俗點講就是,以前上級可以審下級的案件,下級也可以審上級的案件,現在不行了,上級法院可以審下級法院的案件,但是下級法院不能審上級法院的案件。具體規定參見修改前的行政訴訟法第二十三條與修改后的第二十四條的規定。


(三)移送管轄問題。移送管轄,是立案受理的法院發現本案不屬于其管轄,將案件移送有管轄權的法院。移送的是案件不是管轄權,這與管轄權轉移有本質區別。在審判實踐中,移送管轄問題也比較普遍,有些是在立案后開庭審理前,經對原告訴訟請求釋明,固定被訴行政行為后,被告進一步明確,立案法院認為不屬于本院管轄的,可以移送有管轄權的法院。有些是立案階段并未發現,經過開庭審理,各被告通過質證答辯,主張自己不屬于適格被告,經審查,確屬被告不適格,確定適格被告后,發現本院沒有管轄權,是繼續審理還是移送管轄?實踐中做法不一。如,訴多被告強拆案件中,原告主張因縣政府、自然資源局、鄉政府或者街道辦共同實施強拆,列為共同被告。經開庭審理后,只有街道辦或者鄉政府站出來承擔責任,主張是自己組織力量進行的強制拆除,縣政府或者自然資源局沒有參與,縣政府和自然資源局也主張自己沒有參與強制拆除。那么在這種情況下,被告不適格問題突出,一旦確定鄉政府或者街道辦是具體實施強制拆除主體,那么它就是適格被告,緊接著問題就來了,如果按照縣政府和鄉政府(鄉政府)共同被告,管轄法院是中院,現在只有鄉政府或者街道辦是被告,管轄法院就是基層法院,中院是繼續審理?還是移送由基層法院審理?按照行政訴訟法第二十四條管轄權轉移的規定,“上級法院有權審理下級法院管轄的第一審案件的規定”中院可以繼續審理該案。當然,中院如果向有管轄權的下級法院移送,也是可以的,因為行政訴訟法規定的是“有權審理”,相當于“可以審理”,裁量權在上級法院。筆者審理的類似案件,大體情況一樣,不同之處在于,一審法院經開庭審理查明了是鄉政府組織力量強制拆除,縣政府就不屬于共同被告,中院仍然對該案作出實體判決,并在判決說理中明確指出適格被告是鄉政府不是縣政府,在這種情況下,其實中院是對該案沒有管轄權的,特別之處是,因管轄改革,該案也不屬于中院轄區的基層法院管轄,為此,因缺乏管轄權,本院撤銷一審判決,直接裁定移送有管轄權的基層法院管轄。當然,也有部分法官主張,為了不增加當事人訴累和節約司法資源,二審應當直接審查實體判決是否正確,不宜再行裁。


五、復議前置


(一)復議前置法定。這是復議與訴訟的銜接問題,一般情況下,復議與訴訟是選擇關系,都是解決行政爭議的權利救濟制度。需要特別強調的是,復議前置是行政訴訟法司法解釋第六十九條第(五)項規定的法定起訴條件之一。復議前置的規定,只能是法律、法規才能規定,規章或者規章以下的規范性文件并不能規定復議前置,這是法律保留原則的體現。當前,我們經常遇到的復議前置情形主要有,土地確權決定、稅務征繳決定、國家安全處罰決定以及商標和專利處理決定等等。


(二)特殊的復議前置。實踐中,涉及集體土地及其房屋上的征收,對征地補償、安置方案不服,根據土地管理法實施條例第二十五條的規定,應當是先申請行政協調,協調不成的,再向土地批準機關申請裁決。2011年國務院法制辦作出國辦法(2011)35號通知,[11]有要求對征地補償、安置方案不服,可以向上一級人民政府申請行政復議。用行政復議代替了行政裁決。我們把這種情況叫做“特殊的復議前置”。如果遇到相關案件,因那個當注意適用該通知的要求,做好釋明引導工作。


六、原告資格


原告資格問題解決的是什么人可以提起行政訴訟的問題,這也是一直困擾行政審判法官的難點與熱點問題。與民商事訴訟相比,可能不太注重審查原告資格,只要其具備請求權基礎,就具備原告資格,但是行政訴訟的原告資格,不是依據請求權基礎構建,而是依據“利害關系”標準構建,這也是好多民事法官審理行政案件不能適應的一個原因。行政訴訟過濾案件,一個從受案范圍過濾,一個從原告資格過濾,所以在實踐中,好多法官把二者的判斷標準混在一起,未能很好的區分。 


(一)利害關系的理解。行政訴訟法第二十五條其實將原告分為兩類,一是行政相對人;二是利害關系人。行政的相對人具有當然的原告資格,毋庸置疑。利害關系人的原告資格問題,往往成為原告資格的判斷難點。在實踐中如何把握,一直困擾著我們,遇到簡單的案件如行政處罰案、行政征收案、行政許可案等可能容易判斷,如果遇到稍微復雜的案件就不好判斷了。由于“利害關系”概念本身就屬于不確定法律概念,在實踐中轉化,需要我們法官自身不斷去學習和儲備相關的理論知識,才能更好的理解適用!如何準確把握好“利害關系”,筆者建議,可以參照學習最高院2017年公開的一份裁判文書,即(2017)最高法行申169號劉廣明訴張家港市發改委立項批復案[12],該案裁定對利害關系進行了具體化的界定,同時引入了德國行政法關于“保護規范理論”,在實務界和理論界都引起了較大的反響。不少學者撰文進行評述。也可以參照最高院行政庭原副庭長李廣宇著的《如何裁判行政案件—判例體現的理念與方法》一書中關于原告資格與利害關系:臧金鳳訴碭山縣政府案。無論是劉廣明案的行政裁定還是該書,都將利害關系判斷,具體要考慮三個要素:(1)是否存在一項權利(也叫合法權益標準);(2)該權利或者利益是否屬于原告的主觀權利;(3)該權利或者利益是否可能受到被訴行政行為的侵害。


(二)關于合法權益問題,這里的“合法權益”,既指人身權、財產權等權利,也包括法律上的利益。如行政合同產生的合同利益、行政允諾產生的允諾利益、基于信賴保護原則形成的信賴利益等。可以借鑒我國臺灣地區學者主張的“原告須主張行政處分違法并損害其權利或者法律上利益”[13]該合法權益是行政法所保護的權益,與民事法律或者民事合同所保護的合法權益相區別!正因有此區別, 排除了一些特殊領域的原告資格,如債權人原告資格、村民個人不能直接對集體土地的征收行為提起訴訟,必須以村委會名義后者過半數村民才可以等等。


關于主觀權利問題。這個概念很抽象化,不深入研究確實讀不懂。“主觀權利”這個提法來源于德國行政法,我就在德國行政法的教科書中找到了對他的解讀,其實翻譯很直白的話,主觀權利=原告自身或者自己的權利。這是為了與公共利益和他人利益相區別的一個概念,但我們的翻譯家翻譯的太過專業化了!也就是說,原告只能起訴請求保護自己的合法權利或者利益,而不能起訴請求保護他人或者公共利益。如果是公共利益因行政行政行為遭受損害,根據當前我國行政訴訟法的規定,檢察院是適格原告,可以依自己的名義提起行政公益訴訟。可以概括為,原告提起訴訟,必須有訴的利益,而該訴的利益應當是捍衛或者保障自己的利益,該訴的利益也必須是基于行政法律、法規或者規章應當保護的范圍,如果基于民事法律關系能得到保護的則不再此范圍內。


(三)反射利益問題。談原告資格問題,就不能不談下反射利益問題。它是否定原告資格的一種常見形態,對指導我們的司法實踐,有一定的借鑒意義。經典的表述是“反射利益者不具有原告主體資格” 反射利益是與行政法上“法律上的利益”相對的概念,反射利益的研究更多的在德國、日本以及我國臺灣地區,英美法系國家對此并未深入的研究,其主要原因在于以德國為首的行政法學研究對行政訴訟原告資格的審查標準更加客觀具體,英美國家相對寬松,寬進嚴出型。英美國家在原告資格上注重的是是否有損害的發生,德、日國家在原告資格上注重的是訴的適法性問題,損害是否發生屬于訴的理由是否具備的問題。我國的立法和司法實踐,更加接近于德、日之間,先審查訴權是否成立,再審查訴訟請求是否成立。反射利益作為排除原告資格的條件之一,在立法中雖然沒有明確規定,但在司法實踐中不斷有判例探索。筆者也曾審理過相應的案件。原告因房屋征收在高速公路旁邊居住,起訴要求政府部門劃定公路安全控制范圍,一旦劃定,其剩余房屋有可能就在征收范圍內。經核查,整個高速公路修建就是按照規劃紅線圖修建,劃定公路安全控制區范圍是地方政府的職權,由于公路沿線涉及的所有縣(區)政府均未劃定公路安全控制區,原告要求劃定,不僅是為了維護自己的個人利益,也有公共利益的目的,故以原告訴請是為了公共利益反射形成的個人利益,不具有原告主體資格駁回。


七、適格被告


(一)特別被告。特別被告相對于一般被告而言,一般被告指的是誰行為、誰被告,誰署名、誰被告;誰作出、誰被告等,能夠明確確定的適格被告。無需再此討論。需要說明的是,特別被告指的是,新的司法解釋第二十一條確定的開發區管委會、村委會(居委會)、高校、律師協會和會計師協會等當被告的問題。


一是明確開發區管理機構及其職能部門的被告問題。(司法解釋第21條)即,當事人對由國務院、省級人民政府批準設立的開發區管理機構所屬職能部門作出的行政行為不服提起訴訟的,以職能部門為被告;對非國務院或者省級人民政府批準設立的開發區管理機構所屬職能部門作出的行政行為不服提起訴訟的,以開發區管理機構為被告。開發區管理機構沒有行政主體資格,以設立該行政機構的地方人民政府為被告。


 開發區管理機構當被告的問題,實踐中困擾我們也比較多,現在能明確的就是三點:

1.審查開發區管委會是誰批準的?國務院批的如陜西的“西咸新區”、甘肅的“蘭州新區”,這些都是國務院批的新區管委會,本身具備行政主體資格,可以當被告。

2.國務院、省級人民政府批準的開發區管委會,開發區管委會和下屬職能部門也可以當被告,成為適格被告。

3.省級人民政府以下批準的開發區管委會,是否當然具備行政主體資格,還需要進一步審查?如何判斷是否具備行政主體資格?司法解釋沒有進一步規定,也就是說最高院只解決了國務院和省級人民政府批準的開發區管委會的被告適格問題,對省級以下的開發區管委會問題,沒有明確規定,要有我們自行判斷。實踐中,我們也是分情況進行處理;如蘭州市設立的蘭州高新區管委會,一般認定具備行政主體資格,但是他所屬職能部門所做的行政行為,一般都是由管委會承擔,由管委會當被告。如蘭州市安寧區設立的安寧區高新區管委會,我們一般都不確定其行政主體資格,由設立機關安寧區政府承擔被告責任。當然,在實踐中,大家也可以在摸索,可以從行政主體的審查標準再去探索。


二是明確了村委會和居委會的被告資格問題。(司法解釋第24條第1款),即當事人對村民委會員或者居民委員會依據法律、法規、規章的授權履行行政管理職責的行為不服提起訴訟的,以村委會和居委會為被告。司法解釋對村委會和居委會當被告的問題,又進行了明確。實踐中主要涉及的是農村承包地的分配問題、征收補償款的分配問題等等,實踐中,涉及該類爭議,究竟是民事爭議還是行政爭議,尚未明確的觀點。有些法院按照民事案件審理,作為行政案件審理的遇到的還很少。


三是明確了事業單位和行業協會的被告資格問題。(司法解釋第第24條第3款)即,當事人對高等學校等事業單位以及律師協會、注冊會計師協會等行業協會依據法律、法規、規章的授權實施的行政行為不服提起的行政訴訟,以該事業單位、行業協會為被告。其實這類案件,尤其是行業協會的這類案件,對我們法官的理論水平和綜合素質要求比較高,遇到這類案件,我的建議是多和行業協會溝通,了解他們的一些習慣做法,有時會涉及很專業的問題,最好與專家證人輔助人制度相結合,也許更能有助于案件的解決。


(二)共同被告。行政訴訟法第26條第4款規定的是共同被告的問題。即,兩個以上行政機關作出同一行政行為的,共同作出行政行為的行政機關是共同被告。從這個規定理解,一定要把握住“行政行為的同一性”,即共同實施、共同作出、甚至共同署名。也就是邏輯學上的“同一律”。在具體行政行為中可能容易判斷共同被告。但是在事實行為中就不好確定共同被告!


(三)推定被告。推定被告問題,法律和司法解釋都沒有規定,可以說是為了針對政府部門在強拆行為中拒絕當被告、不愿承擔相應的法律責任,為了有效保護不動產產權人的合法權益,是司法裁判創新的結果!具體內容詳見最高人民法院行政法官專業會議紀要(五)(集體土地補償領域)4.強制拆除行為被告的確定。具體內容詳見最高人民法院行政法官專業會議紀要(五)(集體土地補償領域)4.強制拆除行為被告的確定。被征收人位于《征地補償安置方案公告》范圍內的合法房屋等被強制拆除后引發訴訟的,人民法院應當根據《中華人民共和國行政訴訟法》第二十六條第一款“作出行政行為的行政機關是被告”的規定與職權法定原則,結合案情確定適格被告:

(1)被征收人提供的證據能夠證明市、縣人民政府或其成立的臨時機構等組織實施強制拆除的,以市、縣人民政府為被告;

(2)被征收人提供的證據能夠證明市,縣人民政府土地行政主管部門或征收管理機構組織實施強制拆除的,以市、縣人民政府土地行政主管部門或征收管理機構為被告;

(3)非行政主體自認實施強制拆除,但被征收人提供的證據能夠初步證明該強制拆除行為系行政主體基于征收職權組織的,推定市、縣人民政府土地行政主管部門或征收管理機構為被告,有相反證據足以推翻的除外;

(4)有證據證明鄉(鎮)人民政府、街道辦事處、村民委員會、居民委員會、建設單位等主體實施的強制拆除行為是受行政機關委托實施的,以委托的行政機關為被告。具體實施的鄉(鎮)人民政府,街道辦事處,村民委員會,居民委員會、建設單位等主體,可作為共同被告或第三人,依法承擔相應責任;

(5)合法房屋被強制拆除時無補償安置協議或補償決定,又無主體自認實施,人民法院根據原告提供的證據無法確定或推定適格被告,強制拆除行為涉嫌構成犯罪的,依法移送有關部門處理。

無征地批復、征地公告、征地補償安置方案公告等,鄉(鎮) 人民政府、街道辦事處等主體未經市、縣人民政府、土地行政主管部門或者征收管理機構委托、部署等,擅自以自已名義實施強制拆除的,以具體實施的單位為被告。


(四)明確被告。行政訴訟法第四十九條第二項規定的是提起訴訟要有明確的被告。如何理解“明確被告”, 其實是被告的適格性問題,被告的適格性可以分為形式上的適格和實質上的適格,兩個方面。形式上的被告適格,指的是在起訴人提起訴訟時起訴狀上所列的被告,人民法院經過初步審查,所列被告符合行政主體的特征、具有所訴事實處理的相應職權,則認為是符合“明確被告”的條件,予以立案受理。實質上的適格被告,指的是經過實體審查或者言辭審理之后,被告確實是被訴行政行為的作出機關或者具有履行原告訴請事項的法定職責或者給付職責,同時具備獨立承擔法律責任的主體資格,最終確定“正確被告”。[14]


八、起訴期限


起訴期限,是法律規定的當事人不服某一行政行為向法院請求司法救濟的時間限制。行政訴訟的起訴期限制度價值是多元的,一方面尊重長期存在的事實狀態,維護社會法制秩序的穩定;另一方面可以敦促當事人及時啟動權利救濟程序,及早解決行政糾紛,使得不確定的法律關系盡快確定,從而提高行政管理和行政效率。正如法諺“法律不保護躺在權利上睡覺得人”


(一)起訴期限和訴訟時效的差別。行政訴訟中起訴期限制度與民事訴訟中的訴訟時效制度還是有質的區別。好多學者都撰文進行闡述該問題。筆者認為,行政訴訟上的起訴期限制度的構建是圍繞行政行為的公定力、確定力、不可爭力創設,注重行政行為的維護;訴訟時效制度是基于原告請求權而設立,保護的是原告的合法權益。所以,對起訴期限的審查,法院依職權審查為主,被告舉證為輔的審查方式,可以說解決的原告的起訴權問題。訴訟時效問題,基于請求權對應的是抗辯權,實行不主張、不抗辯、不審查。作為民事法官審理行政案件在該問題上,一定要有一個思路轉換,這樣才能準確理解起訴期限制度。


(二)起訴期限的計算。對這個問題,筆者認為,主要厘清新舊司法解釋中關于起訴期限的不同規定,選擇適用的條件不同!執行解釋第四十一條規定的是2年的起訴期限;2018年2月8日實施的新司法解釋也就是適用解釋,規定的是1年的起訴期限。問題是,新舊司法解釋對于同一起訴期限作出了不同的規定,應當如何適用?按照一般法律適用原則,是“程序從新、實體從舊”,那么起訴期限究竟是程序問題還是實體問題?筆者查了相關的理論,有人主張是程序問題,有人主張是實體問題,對這個問題現在尚無充足的理論支撐各自的觀點。對于涉及新舊銜接如何計算起訴期限?筆者認為,2018年2月8日之前作出的行政行為,原則上適用2年能保護則予以保護,不能保護也就無須適用1年。當然適用1年能保護,直接適用1年給予保護。適用上,一則要實現監督行政機關依法行政的目的,二則有利于保護當事人訴權的角度考慮。


涉及最長起訴期限問題。最長起訴期限分為兩種情況,1.一般行政行為提起行政訴訟的最長期限是5年;2.因不動產的行政行為提起行政訴訟的最長期限是20年。實踐中,經常遇到的還是涉及土地建設規劃許可、工程建設規劃許可以及相鄰權引起的規劃許可等等,都與不動產有關,在起訴期限的適用上,一般都會主張應當適用因不動產提起的訴訟案件,最長二十年起訴期限。筆者認為,要處理好該類訴求,首先,要厘清楚行政訴訟法規定的“因不動產提起訴訟的案件”的涵義。“因不動產提起訴訟”,一般指的是因不動產直接受到行政行為的影響,并以此為由提起行政訴訟以消除或者改變這種影響,即行政行為對不動產具有直接處分性才適用本條規定。因不動產相關的規劃許可、建設許可類屬于行政許可調整的范圍,是行政規劃許可范圍內的具體行政行為,不屬于對不動產的直接處分行為,因此,涉及不動產的規劃許可不屬于“因不動產提起訴訟的案件”的情形。[15]其次,要正確適用最長起訴期限與“知道或者應當知道”適用情形。例如被訴的行政行為是2012年作出的建設規劃許可行為,原告于2018年提起行政訴訟,請求撤銷或者確認被訴的規劃許可行為,顯然已經超過了最長5年的起訴期限,但是原告主張,其知道或者應當知道被訴的規劃許可行為是在2018年,知道之后就立即提起行政訴訟,并未超過1年或者六個月的起訴期限,應當適用1年的起訴期限而不應適用最長起訴期限。對該爭議,實質涉及的就是最長起訴期限與“知道或者應當知道”情形如何選擇適用的問題。一般,筆者認為,如果起訴時經審查,已經超過最長起訴期限,則不再審查其是否“知道或應當知道”的情形。


(三)起訴期限的扣除和延長。這個有法律明確規定,扣除的事由應當是客觀原因,也就是原告自身不能決定的事項,如限制人身自由、地震、泥石流等不可抗力。遇到超過起訴期限的問題,這個期間是應當予以扣除的,不計算在起訴期限內。

對起訴期限的扣除,實踐中遇到的有兩種情形:

(1)對信訪期間耽誤的期限,是否屬于法定扣除的事項,現在通過最高院的判例已經明確。[16]結論:信訪期間耽誤的期限不屬于法定扣除的理由。

(2)涉及民事與行政交叉案件,在提起民事訴訟后才知道被訴行政行為,則起訴期限的計算,就要具體分析審查:看是否只有把民事訴訟結束才能提起行政訴訟,這種情況下,民事訴訟期限應當屬于應當扣除的期限;如果在民事訴訟中知道了行政行為,民事訴訟也不影響原告提起行政訴訟,則起訴期限的計算,不應當扣除民事訴訟的訴訟期限,應當從知道或者應當知道被訴行政行為之時計算。     


九、重復起訴


(一)法律規定。重復起訴,就是禁止重復起訴,其法理基礎是:一事不再理。目的是避免同一事件重復審判,如果造成前后判決矛盾怎么辦?也不利訴訟經濟和易于浪費司法資源。對什么情形屬于“重復起訴”,司法解釋第106條做了規定,確定了三項審查條件:(一)后訴與前訴的當事人相同;(二)后訴與前訴的訴訟標的相同;(三)后訴與前訴的訴訟請求相同;或者后訴的訴訟請求被前訴裁判所包容。注意的是,這三個條件,嚴格來說是四個條件,要滿足重復起訴,這三個條件必須同時具備。需要重點關注的是,重復起訴的條件中有個排除條件,也就是從訴訟請求入手,審查其實質訴求,實質訴求如果被生效判決羈束,其變換訴訟請求再行起訴,仍然認定為重復起訴。


例如,訴征收決定違法,第一次起訴時訴請撤銷征收決定,被法院裁定駁回起訴,第二次更換為請求確認征收決定違法,那么第一次的駁回起訴裁定其實包含于確認違法之中,那么對第二次起訴就可以認定構成重復起訴。實踐中,原告第二次起訴時,不僅變更訴訟請求,也會變更被告,但是如果指向的是同一個行政行為如都是征收決定,這種情況下,仍然要認定為重復起訴,因為法院不可能對同一個行政行為的合法性進行兩次司法審查。綜上,對重復起訴的實質把握,筆者認為,前后兩次訴訟針對的是否是同一個行政行為,如果是同一個行政行為,那么就不能再行起訴立案;如果不是同一個行政行為,就不屬于重復起訴。    


行政訴訟,是一手托著救濟民權;一手托著監督公權力。如何在二者之間找到平衡點,因為每一份裁判文書背后都體現著一種價值選擇!審理好行政案件,可以說考驗著每一位立案法官和行政法官的司法能力和司法智慧,正如有法官所言“行政訴訟就像在幾個雞蛋上跳舞,我們既要把舞跳好,還要不能把雞蛋踩破!”可見,審理好一個行政案件,談何容易!


[1] 馬懷德主編:《行政訴訟原理》,法律出版社2002年版,第430頁。

[2]參見最高人民法院行政法官專業會議紀要(四)(土地征收領域)。

[3]  最高人民法院行政審判庭編著:《行政訴訟法司法解釋理解與適用〔上〕》(郭修江撰寫),人民法院出版社2018年版,第346頁。

[4]翁岳生編:《行政法》(下冊)中國法制出版社,第1415頁。

[5]江必新主編:《新行政訴訟法專題講座》,中國法制出版社,2015年版,第275頁。

[6]姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》,北京大學出版社與高等教育出版社,1999年版2002年第2次印刷,第309頁。

[7]田村悅一著,李哲范譯,王丹紅校:《自由裁量及其界限》,中國政法大學出版社2016年版。

[8]江必新主編:《新行政訴訟法專題講座》(耿寶建撰寫),中國法制出版社,2015年版,第77頁。

[9]參見《甘肅省高級人民法院行政案件異地管轄暫行辦法》《全省中級人民法院行政案件異地管轄分工方案》《甘肅省高級人民法院關于蘭州鐵路運輸兩級法院跨行政區劃集中管轄行政案件的公告》《甘肅省高級人民法院關于調整部分行政案件管轄權的通知》

[10]參見黨的十八屆三中全會形成的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》。

[11] 參見國辦法(2011)35號通知。

[12] 詳見(2017)最高法行申169號行政裁定。

[13]翁岳生編:《行政法》(下冊)中國法制出版社,第1438頁。

[14] 參見李廣宇著:《如何裁判行政案件—判例體現的理念與方法》,法律出版社2018年版,第75-95頁。

[15]  參見(2019)甘行申114號行政裁定的裁判理由。(該裁判文書已于中國裁判文書公開網公開)

[16] 參見(2017)最高法行申2244號行政裁定。


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